A partir del 9 de mayo, fecha en la que decae el estado de alarma, la Justicia será la encargada de avalar las nuevas restricciones en las Comunidades Autónomas, cuestión que ha decidido el Gobierno a través de un decreto-ley que no convence ni a los propios tribunales. Sin ir más lejos, el Tribunal Supremo considera "ambigua" la reforma del recurso de casación para que sea el alto tribunal el que resuelva las cuestiones relativas a las restricciones en los territorios autonómicos.

Así lo ha apuntado el Gabinete Técnico de lo Contencioso Administrativo del Supremo a través de un informe en el que señalan que dicha reforma resulta "inequívoca" y "confusa". En este sentido, el departamento jurídico ha destacado que será difícil cumplir con los plazos que establece el Gobierno e incluso duda de la "constitucionalidad" de esta medida.

No obstante, el presidente de la Sala Tercera, César Tolosa, ha querido dejar claro poco después de que viera la luz este informe que se trata de un documento informe interno, provisional y no vinculante. Por tanto, no anticipa la postura del Tribunal, sino que supone un punto de partida para el estudio por parte de los magistrados del nuevo recurso de casación y de los problemas que su aplicación pudiera plantear.

El mencionado informe arranca anticipando que "no se va a examinar" una serie de cuestiones porque "requieren de un estudio profundo que ahora no puede abordarse" al tratarse de "una nota de urgencia". Sin embargo, menciona entre estas cuestiones, aunque sin desarrollarlo, "el problema de la posible insuficiencia o inadecuación del rango de la norma empleada (decreto-ley) para regular una cuestión como esta, que incide en derechos fundamentales".

Apunta asimismo, como parte de los asuntos que no va a comentar, "el problema de la constitucionalidad de la posición institucional en que se viene a situar a los tribunales de justicia, como una suerte de copartícipes ejecutivos en el proceso de adopción de medidas administrativas, al modo de las competencias administrativas compartidas". Lo que sí dice expresamente es que este decreto-ley "se presenta, de forma implícita pero evidente, como una reacción legislativa contra la interpretación jurisprudencial del marco legal anterior".

En este sentido, recuerda que en un reciente auto de 24 de marzo de 2021 el alto tribunal explicó "de forma ampliamente argumentada" que contra las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) y de la Audiencia Nacional que rechazaban o autorizaban las medidas sanitarias "no cabía recurso de casación". Hecho este preámbulo, se adentra en una serie de consideraciones "de carácter puramente procesal" para "poner de manifiesto algunas dudas de naturaleza procesal que suscita, ya en una primera impresión, la lectura de la modificación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) que se acaba de operar".

En concreto, el Gabinete Técnico advierte de que, aunque el decreto-ley dice que el Tribunal Supremo "fijará doctrina" con estas resoluciones, "ha de tenerse en cuenta que eso puede no ocurrir". Precisamente, la necesidad de "unificar doctrina" fue una de las razones que la vicepresidenta primera del Gobierno, Carmen Calvo, esgrimió en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros del pasado martes --cuando se aprobó el decreto-ley-- para justificar la necesidad del mismo a fin de evitar la situación que se dio tras el primer estado de alarma, con dictámenes judiciales contradictorios sobre las medidas restrictivas.

Sobre este particular, el informe explica que puede suceder que, dado que se prescinde del trámite previo para determinar si concurren los requisitos legales para admitir el recurso, sea la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS la que en su resolución establezca que "debe inadmitirse por eso o porque no hay interés casacional" --por ejemplo por ser "una cuestión puramente casuística"-- y no estudie ni se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Dudas sobre los plazos establecidos en el decreto

A este respecto, lamenta que se suprima la fase de preparación del recurso de casación ante el TSJ o la Audiencia Nacional, permitiendo que se presente directamente ante el Supremo, lo que "plantea numerosos interrogantes y problemas prácticos" referidos sobre todo a la imposibilidad de filtrar esos requisitos legales y el interés casacional. Igualmente, expresa dudas sobre la posibilidad real de poder cumplir con los plazos establecidos por el decreto-ley, que son más cortos que los habituales, debiendo resolver el Supremo en unos ocho días, sumados los tres de traslado a las partes para que aleguen y los cinco posteriores para que el TS dictamine.

"Si, como es de temer, se multiplica la litigiosidad en esta materia, resultará muy problemático resolver los recursos en tan breve plazo, habida cuenta que al Tribunal Supremo accederán, probablemente en fechas coincidentes, recursos procedentes de cualesquiera tribunales inferiores de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo", avisa. También pone encima de la mesa la posibilidad de que esos ocho días puedan prolongarse, puesto que el decreto-ley no precisa si los tres días que se dan a las partes para hacer alegaciones son hábiles o naturales. "Habrá que entender que se trata de días hábiles", concluye.

En la misma línea, señala que la ley no exige --como es habitual en el recurso de casación-- que previamente se interponga un recurso de reposición pero tampoco prohíbe que se haga, de modo que, si se presentara, podría dilatar aún más los tiempos de resolución. Otro de lo puntos destacados por el Gabinete Técnico es que el decreto-ley habilita a la Administración General del Estado (AGE) a recurrir, "si el objeto de la autorización o ratificación hubiera sido una medida adoptada por una autoridad sanitaria de ámbito distinto al estatal, en cumplimiento de actuaciones coordinadas en salud pública declaradas por el Ministerio de Sanidad, en su caso previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud".

"Ante todo, surge la duda sobre si esta entrada en el procedimiento del abogado del Estado lo es --como parece-- solo para la fase de casación, o si debe entenderse que en esos supuestos habría que darle, asimismo, previamente, la condición de parte en la instancia", expone antes de sostener que "ha de descartase" porque este tipo de autorización judicial "no contempla más intervención que la de la administración autora del acto y el fiscal".

Añade además que "la hipotética atribución de tal facultad parece muy difícil de compatibilizar con la lógica jurídica de la casación", pues daría pie el abogado del Estado a formular nuevas cuestiones y poner en duda los hechos dados por probados en el TSJ o la Audiencia Nacional, "cuando lo que se pretende en la casación es, realmente, tan solo discutir la valoración casuística de las circunstancias fácticas del caso". En consecuencia, rechaza ambas posibilidades.

El papel del abogado del Estado, otro de los puntos polémicos

Un "tercer problema" que apunta "es si el abogado del Estado pudiera personarse en la casación no como recurrente, sino como recurrido", ya que si "se entiende que debe poder discutir el auto que considera contrario a Derecho, parece que lógicamente deberá permitírsele comparecer como recurrido en casación si entiende lo contrario, esto es, si considera que el auto es conforme a Derecho, y por ende tiene interés en oponerse a un eventual recurso".

Con todo, sostiene que "la reforma así introducida va a tener un impacto muy significativo sobre la Sala Tercera del Tribunal Supremo" y anticipa que "la sección encargada de tramitar y resolver estos recursos necesitará con alta probabilidad de la asistencia del Gabinete Técnico, para poder cumplir los plazos", por lo que considera "urgente" que se le dote de "medios personales y materiales", denunciando que su personal ya está "saturado de trabajo".

Recomienda también constituir una sección nueva que se dedique específicamente a estos recursos, resaltando que de esta manera se contribuiría a la "uniformidad" en el estudio de los mismos, ya que actualmente los recursos se reparten en virtud del órgano que emite el acto impugnado, "que puede variar según cada comunidad autónoma", "pues las medidas sanitarias concernidas pueden proceder de distintas consejerías".