El Tribunal Supremo rechazó en 2013 revisar la pena de seis años de prisión a un condenado por tráfico internacional de cocaína a pesar de que una reforma del Código Penal relativa a los delitos contra la salud pública ajustaba a la baja el marco penológico. En una sentencia del Supremo de abril de 2013, de la que fue ponente el ahora magistrado del Tribunal Constitucional Cándido Conde-Pumpido y que obtuvo el respaldo de toda la Sala, el Alto Tribunal concluyó que si bien la resolución de instancia impuso al condenado la pena de seis años, que conforme al nuevo marco legal era la máxima, se valoró que dicha sanción no resultaba "desproporcionada en relación al hecho enjuiciado".

En este caso, que si bien no tiene relación con los delitos de agresión sexual revisados en aplicación de la ley del 'sólo sí es sí' comparte el hecho de que el tipo sufrió modificaciones en una reforma legal, el acusado fue condenado por participar en una operación de tráfico internacional de cocaína. Consta que se desplazó personalmente a Colombia donde se puso en contacto con traficantes para la recepción de envíos de cocaína y esmeraldas. El acusado alegó que, cuando fue condenado, la pena establecida en el artículo 368 del Código Penal para el tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud era la de prisión de seis a nueve años. Pero tras la reforma del Código Penal, la horquilla pasó de tres a seis años.

Por eso, pedía que, dado que la pena impuesta era de seis, "debería reducirse proporcionalmente para adaptarse al nuevo marco legal sustituyéndose por la de cuatro años y seis meses". Pero el Supremo pone el foco en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal para advertir que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes "ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al ejercicio del arbitrio judicial". Y resalta que para que la nueva pena --tras la modificación-- pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, esta última debe ser "superior" al límite máximo del nuevo marco penológico. Es decir, debe sobrepasar los nuevos límites fijados.

"En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla", reza la resolución del Supremo. Al hilo, el Supremo explica que en el supuesto a estudio "la vigente redacción del artículo 368 del Código Penal no constituye norma más favorable que exija imperativamente la aplicación del principio de retroactividad, por cuanto la pena impuesta de seis años de prisión es también imponible en abstracto con arreglo a la reforma (que abarca hasta los seis años de prisión, como pena máxima) teniendo en cuenta el hecho con sus circunstancias".

El Supremo recogía que ya en la resolución recurrida, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pamplona con fecha 25 de mayo de 2011, se desestimó la solicitud de revisión de sentencia interesada por el recurrente en aplicación retroactiva de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010. Por otro lado, esa sentencia resalta que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros "estrictamente abstractos", sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias".